Quantidade de droga como critério único para afastar o privilégio: posicionamento dos Tribunais Superiores
Na trincheira da advocacia criminal, a defesa em processos envolvendo a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) exige uma atualização diária. Um dos maiores embates travados nas varas criminais de todo o país diz respeito ao reconhecimento do chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do artigo 33 da referida lei.
A aplicação dessa causa especial de diminuição de pena (que varia de um sexto a dois terços) pode transformar uma pena base de 5 anos em regime fechado em 1 ano e 8 meses, frequentemente substituída por restritivas de direitos. Para que o réu faça jus ao benefício, a lei impõe quatro requisitos cumulativos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
No entanto, rotineiramente, juízes e promotores utilizam a quantidade de droga apreendida como argumento único e absoluto para negar o benefício, presumindo que quem transporta "muita" droga obrigatoriamente se dedica ao crime. Mas o que dizem os Tribunais Superiores sobre essa presunção?
1. A natureza e a quantidade na Lei de Drogas (art. 42)
O artigo 42 da Lei 11.343/06 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido.
Historicamente, o Judiciário utilizava esse artigo com uma "dupla função" prejudicial ao réu: aumentava a pena-base na primeira fase da dosimetria e, simultaneamente, usava a mesma quantidade para negar o privilégio na terceira fase, ou para aplicar a redução na fração mínima (1/6).
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 712 da Repercussão Geral, pôs fim a essa prática, reconhecendo a ocorrência de bis in idem (punir duas vezes pelo mesmo fato). Firmou-se o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga não podem ser utilizadas simultaneamente na primeira e na terceira fase da dosimetria.
2. O posicionamento atual: a quantidade isolada não afasta o privilégio
Superado o bis in idem, a questão central que remanesceu foi: o juiz pode usar apenas a quantidade de droga apreendida para afirmar que o réu se dedica a atividades criminosas e, com isso, afastar o privilégio?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de sua Terceira Seção (que pacifica o entendimento das turmas criminais), e o STF consolidaram o entendimento de que a quantidade e a natureza das drogas, isoladamente, não constituem fundamentação idônea para afastar o tráfico privilegiado.
A presunção de que a apreensão de uma quantidade expressiva de entorpecentes indica, por si só, dedicação ao crime ou pertencimento a organização criminosa é rechaçada pelas Cortes Superiores. O raciocínio é lógico: a mula do tráfico, muitas vezes primária e sem antecedentes, é recrutada justamente para transportar grandes volumes por levantar menos suspeitas. O fato de carregar muito peso não a torna, automaticamente, uma integrante do alto escalão do crime organizado.
Para que o privilégio seja negado, o Ministério Público tem o ônus de trazer aos autos outros elementos concretos que comprovem a dedicação à criminalidade. Tais elementos podem ser:
Apreensão de balanças de precisão, cadernos de contabilidade do tráfico ou grande quantidade de dinheiro trocado;
Interceptações telefônicas ou quebra de sigilo de dados que demonstrem a habitualidade;
Investigações prévias (campanas policiais) que relatem a mercancia constante no local.
Na ausência desses elementos periféricos, a quantidade, por maior que seja, não tem o condão de bloquear o benefício previsto no § 4º.
3. A exceção à regra: quantidades "exorbitantes" ou "fabulosas"
A advocacia criminal deve ter cautela com as exceções. A própria jurisprudência do STJ faz uma ressalva para cenários em que a quantidade de drogas é absolutamente exorbitante (por exemplo, a apreensão de toneladas de cocaína em portos ou aeronaves).
Nesses casos excepcionais, os Tribunais entendem que a logística complexa e o altíssimo valor financeiro envolvido na operação são incompatíveis com a atuação de um "traficante de primeira viagem" ou de um criminoso eventual, permitindo a presunção de que o réu integra organização criminosa, afastando-se o privilégio.
4. Estratégia defensiva na prática
Diante do exposto, se o seu cliente preenche os requisitos objetivos (primariedade e bons antecedentes) e a acusação se apoia unicamente na balança de apreensão para tentar negar o § 4º, a defesa técnica deve:
Demonstrar a inexistência de apetrechos típicos da traficância habitual ou de investigações prévias que liguem o réu ao crime organizado.
Invocar a jurisprudência pacificada do STJ (como o EREsp 1.916.596/SP) para afastar a presunção de dedicação ao crime baseada apenas no peso da droga.
Lembrar que, embora a quantidade não afaste o direito ao privilégio, ela pode ser usada (caso não tenha sido usada na primeira fase) para escolher a fração de redução (podendo o juiz reduzir em apenas 1/6 em vez de 2/3).
Conclusão
O reconhecimento do tráfico privilegiado é um direito subjetivo do réu que preenche os requisitos legais, e não um favor do Estado. A adoção de presunções baseadas exclusivamente na quantidade de droga apreendida fere a individualização da pena e o devido processo legal. A defesa técnica vigilante é o único escudo contra a jurisprudência defensiva das instâncias ordinárias, garantindo que o entendimento garantista das Cortes Superiores seja efetivamente aplicado.
Fontes de Pesquisa e Jurisprudência
Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas): art. 33, § 4º (Tráfico privilegiado) e art. 42 (Natureza e quantidade). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm
Tema 712 da Repercussão Geral (ARE 666.334/AM) - Vedação ao bis in idem utilizando a quantidade de drogas na primeira e terceira fases da dosimetria. https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4179290&numeroProcesso=666334&classeProcesso=ARE&numeroTema=712
EREsp 1.916.596/SP (Terceira Seção): Pacificou o entendimento de que a quantidade e a natureza da droga, por si sós, não afastam o tráfico privilegiado, salvo em casos de quantidades exorbitantes. https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=135829191&tipo=5&nreg=202100129803&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt= 20211004&formato=PDF&salvar=false