Tráfico Privilegiado (§ 4º): a dedicação a atividades criminosas como óbice e o ônus da prova

A causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (popularmente conhecida como "tráfico privilegiado") representa um dos mais importantes instrumentos de política criminal no combate ao encarceramento em massa no Brasil. Sua ratio essendi é clara: distinguir o traficante contumaz, que faz do comércio ilícito seu meio de vida ou que integra o crime organizado, daquele que, por circunstâncias pontuais, envolveu-se na traficância de modo ocasional.

Para a concessão da benesse, que pode reduzir a pena de 1/6 a 2/3, a lei impõe quatro requisitos cumulativos: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

Enquanto os dois primeiros são objetivos e de fácil comprovação documental, os dois últimos (requisitos negativos e subjetivos) tornaram-se o verdadeiro "campo de batalha" nos tribunais. Dentre eles, a vedação à "dedicação a atividades criminosas" é o ponto nevrálgico onde residem as maiores controvérsias probatórias.

A natureza da prova: o problema do fato negativo

O cerne da discussão jurídica reside em uma premissa processual básica, muitas vezes ignorada na prática forense: a quem incumbe o ônus da prova?

Exigir que a defesa comprove que o réu não se dedica a atividades criminosas equivale a impor a produção de uma "prova diabólica" (probatio diabolica). É logicamente impossível provar um fato negativo indeterminado. Não se pode exigir que o acusado traga aos autos um "certificado de não-traficante habitual".

Portanto, sob a ótica do sistema acusatório e da presunção de inocência, o ônus da prova inverte-se logicamente: cabe ao Ministério Público (Acusação) provar, de forma robusta e inequívoca, que o réu se dedica à criminalidade. Se a acusação falha em demonstrar essa habitualidade, a dúvida deve militar em favor do réu (in dubio pro reo), garantindo-lhe a aplicação da minorante.

O standard probatório no STJ e STF

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem evoluído para vedar o afastamento do privilégio com base em meras suposições ou na gravidade abstrata do delito.

1. Inquéritos e ações penais em curso

Um dos maiores avanços recentes foi a fixação do Tema Repetitivo 1139 pelo STJ, que pacificou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".

Isso significa que a "dedicação a atividades criminosas" não pode ser presumida apenas porque o réu responde a outros processos que ainda não transitaram em julgado. Tal prática violaria frontalmente o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF). Para afastar a benesse, é necessário condenação definitiva anterior ou provas concretas de habitualidade no bojo do próprio processo.

2. Quantidade e natureza da droga

Outro ponto de tensão é o uso da quantidade de entorpecentes para negar o benefício. O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, firmou entendimento de que a quantidade de droga, isoladamente, não constitui prova suficiente de dedicação ao crime.

Se o juiz utiliza a quantidade da droga para elevar a pena-base (1ª fase) e novamente para negar o tráfico privilegiado (3ª fase), incorre em bis in idem vedado pelo ordenamento (ARE 666.334/RG). A quantidade pode, no máximo, modular a fração de redução (mais próxima de 1/6 ou 2/3), mas não impedir a aplicação do instituto, salvo quando acompanhada de outros elementos que denotem profissionalismo (ex: laboratório de refino, contabilidade do tráfico, armamento pesado).

Elementos periféricos e a atuação da defesa

Na ausência de provas cabais, é comum que a acusação e sentenças condenatórias se valham de "elementos de convicção" indiretos para alegar a dedicação ao crime, tais como:

• Acondicionamento da droga em porções individuais;

• Apreensão de balança de precisão;

• Dinheiro trocado;

• Desemprego do acusado (argumento discriminatório e inválido perante o STJ).

A defesa técnica deve combater veementemente a utilização de "balanças de precisão" ou "embalagens" como provas automáticas de habitualidade. Ter apetrechos é inerente ao tipo penal do tráfico (art. 33), não sendo, por si só, indicativo de que aquela conduta é reiterada ou profissional.

No caso das "mulas" do tráfico (transportadores), a jurisprudência oscila, mas há precedentes importantes reconhecendo que a atuação pontual no transporte, ainda que remunerada, não configura automaticamente integração em organização criminosa, permitindo a aplicação do redutor se não houver prova de vínculo estável e permanente.

Conclusão

A vedação à dedicação a atividades criminosas funciona como uma cláusula de barreira para impedir que grandes traficantes se beneficiem de uma lei criada para pequenos infratores. No entanto, essa cláusula não pode ser banalizada para punir com rigor excessivo o réu primário, sob pena de subverter a política criminal da Lei de Drogas.

Para o advogado criminalista, o sucesso na aplicação do § 4º depende de uma vigilância constante sobre o ônus da prova. É imperativo demonstrar que a Acusação não se desincumbiu de provar a habitualidade delitiva e que meras conjecturas policiais ou processos sem trânsito em julgado são inidôneos para afastar um direito subjetivo do réu.

Fontes:

1. [https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=1139&cod_tema_final=1139]
2. [https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stf/25101031/inteiro-teor-121545751]