Desclassificação de tráfico para uso (art. 28): a importância da prova testemunhal e circunstancial
No cotidiano forense da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), o embate mais frequente não é sobre a materialidade (a existência da droga) ou a autoria (a posse da droga), mas sim sobre o elemento subjetivo do tipo: o dolo. A distinção entre o traficante (Art. 33) e o usuário (Art. 28) não reside na substância em si, mas na destinação que o agente pretendia dar a ela.
O grande desafio defensivo é que, na ausência de atos de comércio explícitos (venda presenciada), a polícia e o Ministério Público tendem a presumir a traficância com base em estereótipos. Cabe à defesa técnica, portanto, reconstruir a narrativa fática para demonstrar que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal, pleiteando a desclassificação do delito.
Os critérios do artigo 28, § 2º
O legislador, ciente da dificuldade de provar uma intenção interna (animus), estabeleceu no § 2º do Art. 28 os vetores que o juiz deve analisar para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal:
Natureza e quantidade da substância;
Local e condições em que se desenvolveu a ação;
Circunstâncias sociais e pessoais;
Conduta e antecedentes do agente.
É sobre esses pilares que a prova testemunhal e circunstancial deve ser edificada.
A relatividade da quantidade: estoque X varejo
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, incluindo o recente julgamento do STF no RE 635.659 (que fixou a tese sobre o porte de maconha), reforça que a quantidade de droga, embora relevante, não é absoluta.
Um usuário com maior poder aquisitivo pode comprar uma quantidade maior para "estocar" e evitar o risco de idas frequentes à "boca de fumo". Por outro lado, o pequeno traficante ("vapor") pode portar pouquíssimas porções para evitar o flagrante de tráfico.
Portanto, a defesa não deve temer a quantidade se o contexto probatório for favorável. O argumento central é: posse de quantidade razoável não presume traficância.
O papel decisivo da prova testemunhal
Aqui reside o coração da tese de desclassificação. A prova testemunhal não deve servir apenas para dizer que o réu é "boa pessoa" (testemunha de beatificação), mas para provar a condição de usuário.
1. Testemunhas de hábito: É crucial arrolar pessoas que convivem com o acusado e podem atestar seu vício. O depoimento deve ser detalhado: "Eu já o vi usando", "Ele gasta o salário nisso", "Ele fica alterado frequentemente". Isso materializa o animus de uso.
2. Enfrentamento do depoimento policial: geralmente, os policiais condutores afirmam que o réu estava em "atitude suspeita" ou que houve "denúncia anônima". A defesa deve explorar as contradições: viram ato de venda? Viram troca de dinheiro? Abordaram algum suposto comprador? Se a resposta for negativa, a tese de tráfico perde força probatória.
Prova circunstancial: o contexto fala
A prova circunstancial (indiciária) é o cenário encontrado no momento da prisão. O advogado deve analisar o auto de apreensão com lupa:
Apetrechos de uso X venda: a presença de sedas, cachimbos, latas furadas ou isqueiros corrobora a tese do Art. 28. Por outro lado, a ausência de balanças de precisão, cadernos de contabilidade, ou materiais de embalagem (milhares de eppendorfs vazios) deve ser exaltada pela defesa como contraprova de tráfico.
Dinheiro trocado: a apreensão de notas variadas e trocadas é indício clássico de tráfico. Porém, se o réu possui ocupação lícita e havia acabado de receber salário, a defesa deve juntar o comprovante de pagamento para justificar a origem lícita do numerário, desvinculando-o da venda de drogas.
Celular e comunicações: se houver acesso legal ao celular, mensagens pedindo drogas ou combinando consumo em grupo favorecem a desclassificação. A ausência de mensagens negociando valores ou entregas é um "silêncio eloquente" a favor do réu.
Ônus da prova e in dubio pro reo
Por fim, é imperativo lembrar que o ônus de provar a mercancia é da Acusação. Se o Ministério Público prova apenas a posse, mas não consegue demonstrar inequivocamente a destinação comercial, a condenação pelo Art. 33 é ilegal.
A dúvida razoável sobre a destinação da droga deve conduzir, obrigatoriamente, à desclassificação para o Art. 28 (ou absolvição, dependendo do caso e da substância), em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. O réu não precisa provar que é inocente; basta que a defesa gere a dúvida sobre a acusação de tráfico.
Conclusão
A desclassificação não é um pedido de favor, mas uma exigência de justiça técnica. Cabe ao advogado criminalista, atuando como um "arqueólogo da prova", escavar nas circunstâncias da prisão e na vida pregressa do acusado os elementos que demonstrem que, ali, existe um problema de saúde pública (vício), e não de segurança pública (tráfico).
Fontes de pesquisa e referências
Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas): art. 28, § 2º (Critérios de distinção) e art. 33. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm
Supremo Tribunal Federal (RE 635.659): Julgamento sobre a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal e fixação de quantitativos objetivos como parâmetro. https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659Tema506informaosociedaderev.LCFSP20h10.pdf
Doutrina:
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. (Capítulo sobre Provas e Ônus da Prova).
GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: Prevenção - Repressão. (Comentários à Lei de Drogas).