Associação para o Tráfico (art. 35): a exigência de vínculo estável e permanente versus o concurso eventual de agentes

A praxe do Ministério Público em denúncias envolvendo a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) frequentemente adota uma lógica punitivista e quase automática: se dois ou mais indivíduos são flagrados juntos transportando, armazenando ou comercializando entorpecentes, imputa-se a eles, em concurso material, os crimes de tráfico (artigo 33) e de associação para o tráfico (artigo 35). Para a advocacia criminal técnica, desconstruir essa presunção do órgão acusatório é uma das batalhas mais cruciais na fase de instrução. A condenação indevida pelo artigo 35 eleva drasticamente a pena-base, impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) e agrava severamente os requisitos na fase de Execução Penal.

O Animus Associativo e a fixação da jurisprudência

O núcleo do tipo penal do artigo 35 exige que duas ou mais pessoas se associem para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos artigos 33 e 34. A expressão "reiteradamente ou não" contida no texto legal costuma ser o pilar das acusações genéricas, sob o frágil argumento de que um único encontro entre os agentes bastaria para configurar o crime autônomo de associação.

Contudo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é absolutamente pacificada em sentido contrário. Para a configuração do delito autônomo do artigo 35, exige-se a comprovação irrefutável do dolo específico de se associar com estabilidade e permanência (animus associativo).

Não basta a convergência de vontades para a prática de um crime de tráfico isolado; é necessária a formação de uma verdadeira societas sceleris, uma estrutura (ainda que rudimentar) organizada no tempo, com divisão de tarefas e propósito duradouro de mercancia ilícita. O Estado tem o ônus de provar que os acusados mantinham um vínculo estrutural contínuo, não se tratando de um encontro fortuito.

A fronteira dogmática com o concurso eventual de pessoas

Se não há prova robusta nos autos de que os acusados possuíam um vínculo prévio, organizado e voltado para a traficância como um negócio contínuo, a conduta caracteriza *mero concurso eventual de agentes, atraindo a incidência da regra geral do artigo 29 do Código Penal.

O concurso de agentes é um liame subjetivo efêmero. Ocorre, por exemplo, quando dois indivíduos combinam, em uma ocasião específica, de alugar um veículo e realizar o transporte de uma carga de entorpecentes (comportamento típico de "mulas"). Uma vez concluída aquela empreitada criminosa, o vínculo se dissolve. Punir essa união transitória de desígnios como associação para o tráfico representa inaceitável bis in idem e violação ao princípio da estrita legalidade, punindo-se a coautoria de forma duplicada.

Estratégia probatória da defesa na instrução criminal

A absolvição pelo crime de associação exige que o advogado criminalista evidencie o vácuo probatório deixado pela Polícia Judiciária e pelo Ministério Público. Na prática, prisões em flagrante de rua (as "batidas" policiais) raramente fornecem elementos materiais suficientes para sustentar o artigo 35, pois capturam apenas o retrato do momento, e não o filme da relação entre os investigados.

Na fase de instrução (iudicium), a defesa técnica deve escrutinar o inquérito e expor as seguintes lacunas:

• Ausência de interceptações telefônicas e quebras de sigilo: A prova mais robusta da estabilidade e permanência geralmente advém da análise de diálogos contínuos extraídos de celulares ou interceptações telefônicas, demonstrando habitualidade, prestação de contas e hierarquia. Se a denúncia não traz esses elementos, o vínculo duradouro torna-se uma mera conjectura.

• Ausência de investigação financeira: Organizações voltadas ao tráfico deixam rastros patrimoniais. A falta de relatórios do COAF, extratos bancários cruzados ou apreensão de cadernos de contabilidade estruturados milita em favor da tese de concurso eventual.

• Inconsistência da prova testemunhal: No interrogatório dos policiais, a defesa deve realizar indagações fechadas e objetivas: "O(a) senhor(a) investigava os acusados previamente?"; "Havia denúncia anônima apontando a união prévia desses indivíduos específicos há meses?"; "Foi observada alguma hierarquia entre eles durante a abordagem?". Se a resposta for negativa, resta provado apenas o flagrante ocasional.

O rigor dogmático na diferenciação entre uma autêntica estrutura associativa e a mera união efêmera de esforços é a última barreira contra a hipertrofia punitiva estatal. Condenar um cidadão por associação para o tráfico sem a demonstração inequívoca e material de um pacto associativo estável é adotar a responsabilidade penal objetiva e basear sentenças em presunções. Cabe à advocacia criminal garantir que a gravidade abstrata do crime de tráfico não seja utilizada como salvo-conduto para denúncias genéricas, assegurando a absolvição no artigo 35 e exigindo que o Estado cumpra, com excelência, o seu inafastável ônus probatório.

Fontes de Pesquisa:

Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006, artigos 33, 35 e § 4º do Art. 33); https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm

Código Penal (artigo 29 - Concurso de Pessoas); https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm

Código de Processo Penal (artigo 386, incisos II e VII - Absolvição por insuficiência de provas). https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm